刑 事 裁 定 书

　　(2019)京刑终162号

　　原公诉机关北京市人民检察院第一分院。

　　上诉人(原审被告人)高广利，男，57岁(1963年5月20日出生)，满族，出生地河南省新郑市，大学文化，国发城镇化发展集团股份公司法定代表人、国发农建投资(北京)有限公司实际控制人，住北京市海淀区;因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月1日被羁押，同年4月7日被逮捕;现羁押于北京市第一看守所。

　　辩护人谭淼，北京紫华律师事务所律师。

　　辩护人倪卫杰，北京大成(哈尔滨)律师事务所律师。

　　北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人高广利犯诈骗罪一案，于二O一七年九月十八日作出(2016)京01刑初123号刑事判决：一、被告人高广利犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、责令被告人高广利退赔犯罪所得人民币三千万元，发还被害人庄某。宣判后，原审被告人高广利不服一审判决，向本院提出上诉。本院经审理后以原判认定的事实不清，证据不足为由，于二O一八年八月二十一日作出(2017)京刑终241号刑事裁定：一、撤销北京市第一中级人民法院(2016)京01刑初123号刑事判决。二、将本案发回北京市第一中级人民法院重新审判。北京市第一中级人民法院依法另行组成合议庭，于二O一九年九月二十九日作出(2018)京01刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人高广利不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员孙明芳、检察官助理陈焕友依法出庭履行职务。上诉人高广利及其辩护人倪卫杰、谭淼，证人范某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　北京市第一中级人民法院刑事判决书认定：

　　2007年2月9日，辽宁省人民政府批复辽宁省朝阳市人民政府，同意朝阳县筹备建设新县城。被告人高广利自称全国千县工程办公室副主任、国家副部级干部，致力于新农村建设，其多次到朝阳市考察，取得当地政府的信任。2007年4月4日，高广利以其子高葵的名义与靳某、刘某(均另案处理)共同成立国发农建投资(北京)有限公司(以下简称国发北京公司)，高葵占股64%。2007年4月16日，国发北京公司与朝阳县政府签订《合作意向协议书》等文件，约定国发北京公司融资进行朝阳县新县城城市规划区土地一级开发及大凌河防洪治理工作。2008年9月2日，高广利等人又成立朝阳县国发农建投资有限公司(以下简称国发朝阳公司)，该公司的唯一股东为国发北京公司。高广利为国发北京公司及国发朝阳公司的实际控制人。

　　2007年，被害人庄某经朋友介绍认识被告人高广利等人。高广利自称国务院下属全国千县工程办公室副主任、副部级国家公务员，并介绍由其实际控制的国发北京公司承包了辽宁省朝阳县新县城搬迁及大凌河改造工程，可以让庄某参与该项目。2009年2月至8月间，庄某通过北京市天叶房地产开发公司第一项目部等银行账户向国发朝阳公司名下银行账户转账共计人民币1000万元，作为参与该项目的保证金。2009年3月，庄某还向高广利名下银行账户转账人民币40万元公关费。

　　2010年9月，被告人高广利虚构朝阳县政府项目中有500亩地块即将挂牌出让，需要立即缴纳前期购地款的事实，要求被害人庄某向国发朝阳公司名下银行账户汇款人民币2000万元，并承诺将先前缴付的人民币1000万元保证金一并作为购地款交给朝阳县政府。庄某遂于2010年9月13日缴款共计人民币2000万元。次日，国发朝阳公司向庄某提供收据三张，收款事由记载为“购买朝阳新县城建设项目500亩建设用地之前期费用”，金额共计人民币3000万元。

　　上述钱款进入国发朝阳公司银行账户后，由被告人高广利决定，向国发北京公司银行账户转账1895万元。两公司银行账户内，部分钱款经取款存现或转至他人银行账户等途径由高广利等个人占有，部分钱款用于国发北京公司及国发朝阳公司经营支出，其余款项经高广利等人决策以投资、捐款等名义转至北京大方智诚贸易有限公司等公司名下银行账户。2009年4月，国发朝阳公司向北京市天叶房地产开发公司第一项目部转账人民币40万元。综上，被害人庄某的实际损失共计人民币3000万元(以下币种均为人民币)。

　　被告人高广利于2016年3月1日被公安机关抓获归案。

　　一审法院认定上述事实的证据有：被害人庄某的陈述及其出具的刑事控告状、书面说明，证人靳某、刘某、于某、邢某、杨某、陈某的证言，北京市公安局海淀分局刑事侦查支队于2018年11月20日及2018年12月26日出具的工作说明、《辽宁省人民政府关于同意在朝阳县柳城镇筹备建设该县县城的批复》、朝阳县新县城建设办公室《关于辽宁省人民政府同意在朝阳县柳城筹备建设该县县城的批复文件的说明》《关于朝阳县新县城建设办公室机构说明》《关于朝阳县人民政府对国发农建投资(北京)有限公司授权的说明》、合作意向协议书、会议纪要、土地开发实施方案、大凌河朝阳县段防洪工程建设投资合同、授权书、承诺函、委托书、朝阳县新县城建设方案、用款计划、朝阳县新县城基础设施建设(一期工程)建设方案、《资金偿还方案》、朝阳县县城建设管理委员会出具的证明材料、专用收款收据、委托付款协议书、北京市公安局协助查询财产通知书、中国建设银行账户交易明细及电汇凭证、中国工商银行账户交易明细、上海浦东发展银行电汇凭证、北京银行电汇凭证、兴业银行进账单、兴业银行单位汇款委托书、中国建设银行企业活期明细查询单、中国工商银行转账支票及支票存根、工商档案查询材料、宏运公司及宏安公司银行账户交易明细、公司状态查询材料、鼎鑫公司银行账户交易明细、会计记账簿、中国工商银行资金汇划补充凭证、收据、中国工商银行账户查询单、合作协议书、银行电汇凭证、执行裁定书、法庭审理笔录、民事判决书、证明、EMS国内特快专递邮件详情单、邮件全程跟踪查询结果、催款通知书、企业法人营业执照、上海银行久悬户账户明细查询单及交易明细、现场录像、中国工商银行电汇凭证、催款函、承诺书、函件、国发北京公司财务凭证、验资报告、中国工商银行北京市分行交存入资资金凭证、进账单、内资企业设立(变更)登记(备案)审核表、企业设立登记申请书、名称(变更)预先核准申请表、已核准名称企业信息调整申请表、预核准名称投资人名录表、受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍材料、台胞返乡证，被告人高广利的供述及讯问录像，辩护人提交的国发北京公司董事会会议纪要及光盘。

　　一审法院认为，被告人高广利以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。被告人高广利所犯诈骗罪，数额特别巨大，情节特别严重，依法应予惩处。故依法判决：一、被告人高广利犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;二、责令被告人高广利退赔人民币三千万元，发还被害人庄某。

　　高广利的上诉理由为：其不是国发北京公司的实际控制人;其没有虚构事实，没有非法占有被害人的钱款。

　　高广利的辩护人的辩护意见为：朝阳县新县城开发项目真实存在，高广利未虚构500亩建设用地的事实。高广利不是国发北京公司和国发朝阳公司实际控制人。高广利未非法占有庄某的资金，其向国发北京公司出借了巨额资金用于公司的经营费用。恳请合议庭综合考虑上述全部实情，依法作出公正判决。

　　北京市人民检察院的出庭意见为：原判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法;上诉人高广利的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回高广利的上诉，维持原判。

　　本院经审理查明的事实与一审法院相同。一审判决书确认的证明本案事实的证据，经审核，证据来源及形式合法，内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院予以确认。

　　在本院审理期间，高广利未向法庭提交新的证据。在本院开庭审理时，高广利的辩护人向法庭宣读出示了以下证据：

　　1、国发朝阳公司工商档案，并申请对档案材料中高葵的签名进行鉴定，拟证明工商登记材料中高葵的签字被靳某冒用，高广利不是国发北京公司、国发朝阳公司的实际控制人。

　　2、上海浦东发展银行北京阜成支行现金解款单，拟证明国发北京公司在设立时，高葵名下出资120万元实收资本并不是高葵本人或高广利存入，高葵的身份被他人冒用，靳某是国发北京公司、国发朝阳公司的实际控制人。

　　在本院开庭审理前，高广利的辩护人申请证人范某出庭作证。在本院开庭审理时，法庭依法传唤范某到庭作证。证人范某证明：高广利替国发北京公司垫付1400万元用于公司经营，并且未入公司账目。

　　在本院开庭审理时，高广利申请法庭调取国发北京公司、国发朝阳公司的账户，高广利的辩护人申请证人邢某出庭作证，还申请调取高葵名下账户信息，拟证明高葵名下账户不是高葵开立的，国发北京公司、国发朝阳公司实际控制人不是高广利。

　　在本院开庭审理后，辩护人向法庭提交了以下证据：

　　1、户名为高葵的中国工商银行个人银行结算账户申请书证明：郭倩于2009年6月30日代理高葵办理了账号为×××的工商银行开户业务，并存入10元。

　　2、×××账户交易明细证明：2009年6月30日存入10元;2009年7月1日分六笔共计存入512万元，当日转至账号为×××的银行账户;2009年7月14日销户并取出10元。

　　3、户名为高葵的中国工商银行个人银行结算账户申请书、中国工商银行个人业务凭证证明：户名为高葵，账号为×××的中国工商银行账户于2009年7月14日办理销户，申请人签名为“高葵”。

　　辩护人提交上述证据，拟证明国发北京公司2009年7月1日的增资是郭倩办理，不是高葵本人办理，靳某指使原公司的工作人员郭倩办理出资事宜，可见该笔资金是靳某出资，靳某是公司的实际控制人。

　　根据刑诉法的相关规定，我院对辩护人庭外提交的上述证据征求检察机关的意见。

　　北京市人民检察院向我院出具的书面意见为：高葵名下尾号8192的工商银行账户是否由他人代办或注销并不影响该账户向国发北京公司入资的事实。上诉人高广利的供述及同步讯问录像证实，其到案后供述自己是国发北京公司的董事长、大股东;证人靳某、刘某证言对高广利自称身份限制由高葵代为持股的原因以及高广利是公司最高决策人予以佐证;被害人庄某及证人于某、邢某、杨某的证言证实，高广利决定国发北京公司与朝阳政府签订融资协议事宜以及公司资金流向;辩护人于一审期间提交的国发北京公司董事会会议纪要及光盘证实，高广利以董事长身份主持会议并签字;另有国发北京公司有关财务制度、报销手续、财务账册资料等书证证实，高广利具有财务最后审批权限。上述证据能够形成完整证据链，证明高广利对涉案公司具有实际控制权。故辩护人提交的新证据并不影响高广利系涉案公司实际控制人的认定。

　　根据本案的事实和证据，针对高广利的上诉理由及所提申请，辩护人的辩护意见、提交的证据及所提申请，检察院的出庭意见及庭后提交的书面意见，本院综合评判如下：

　　一、关于高广利是否是国发北京公司和国发朝阳公司的实际控制人

　　工商档案查询材料、验资报告、中国工商银行北京市分行交存入资资金凭证、进账单、内资企业设立(变更)登记(备案)审核表、企业设立登记申请书、名称(变更)预先核准申请表、已核准名称企业信息调整申请表、预核准名称投资人名录表等书证证实，国发朝阳公司的投资人为国发北京公司，实缴出资额1000万元。国发北京公司注册资本为1000万元，实收资本为200万元，其中高葵出资120万元、任董事长;投资人授权委托意见、名称(变更)预先核准申请表的投资人姓名中，600万元股份的投资人名称为高广利，在已核准名称企业信息调整申请表中，投资人的名字从高广利变更为高葵;2008年该公司股份情况变更为注册资本为1000万元，实收资本为200万元，其中高葵出资128万元、任董事长;2009年该公司的股份情况变更为注册资本及实收资本均为1000万元，其中高葵出资640万元，本次出资中，高葵系通过其名下尾号为8192的中国工商银行账户向国发北京公司付款512万元。证人靳某、刘某的证言证明，为了做朝阳县新县城项目，靳某、刘某、高广利共同成立了国发北京公司，高广利自称国家工作人员，因为身份限制提出由其子高葵代持公司64%的股份，高广利是该公司的大股东、董事长、决策人。

　　证人靳某、刘某的证言证明，国发北京公司成立的目的是实施朝阳县新县城项目，在与朝阳县政府沟通时，高广利代表国发北京公司，在朝阳县新县城项目中起主导作用。朝阳县政府的邢某、于某等人的证言均证明，在洽谈项目过程中，高广利决定国发北京公司与朝阳县政府签订融资协议等事项;高广利是国发北京公司及国发朝阳公司的决策者、领导。委托书证明，朝阳县政府委托国发北京公司投资建设朝阳县新县城搬迁及大凌河防洪改造工程的事宜，委托高广利为工程指挥部总指挥，全权负责该项目的全面落实。

　　高广利的辩护人提交及侦查机关依法调取的国发北京公司文件笺、《董事会会议纪要》等书证以及证人杨某的证言等证据证明，高广利是国发北京公司的董事长，并作为该公司的董事长主持会议。国发北京公司财务凭证等书证证明，在公司支付办公费用、员工工资及报销差旅费等事务中，高广利做最终批示。侦查机关的同步讯问录像证实，高广利到案后亦供述自己是国发北京公司的董事长、大股东，负责与朝阳县政府沟通项目事宜，后与靳某等人共同决定将被害人庄某的钱款用于项目以外事项。

　　此外，工商注册资料上“高葵”姓名是否由高葵或高广利亲笔签署，以及银行账户开户手续是否是高葵本人办理，均不影响高广利是该公司实际控制人的认定。

　　二、关于高广利是否具有非法占有的主观故意

　　根据刑法理论通说，非法占有目的是指行为人永远性地排除原权利人占有、将他人财产据为己有的主观目的。行为人以非法占有为目的，是诈骗罪成立的要件之一，非法占有作为主观心态，需要通过整合诸多客观事实，加以辅证。

　　在案的合作意向协议书、会议纪要、土地开发实施方案、大凌河朝阳县段防洪工程建设投资合同、朝阳县新县城建设方案及用款计划、《资金偿还方案》等书证证明，高广利等人多次赴朝阳县对该项目进行考察，并于2007年与朝阳县政府达成了初步的合作意向，双方约定国发北京公司先投入数亿元的资金建设该项目，朝阳县政府再根据资金投入情况，以减免县城规划商业开发用地的土地出让金及应交行政事业性收费的方式为资金还付方式。证人靳某、刘某的证言证明，国发北京公司成立后没有经营活动和营业收入。朝阳县负责该项目的副县长于某的证言证明，高广利、靳某、刘某未投入资金，也未实际开展项目，朝阳县政府公开招标时，该公司也未投标。可见该公司没有经济实力承揽朝阳县新县城项目。

　　被害人庄某的陈述及其出具的控告状、书面说明、专用收款收据等证据证明，高广利称国发北京公司承包了朝阳县新县城项目，如果投资该项目，先交1000万元保证金来证明其的实力。2010年8月，因该项目没有进展，其准备将公司的注册资金2000万元汇款到北京的银行账户时，高广利告诉其朝阳县政府在该项目中出让500亩土地，需要缴纳购地前期款，让其将2000万元汇到他们指定的银行账户，连同之前的1000万元保证金共计3000万元交给朝阳县政府作为购买500亩土地的前期款。证人于某的证言证明，朝阳县新县城城市规划土地一级开发项目中确有500亩土地出让，这是朝阳县政府自己征收的土地，准备建设行政中心区，朝阳县政府没有与靳某、刘某、高广利就500亩土地出让进行合作，500亩土地与他们三人没有任何关系。证人刘某证明，高广利在国发公司开会时，告知参会人员关于庄某出资3000万元购买朝阳县新县城项目500亩土地的事项。以上证据证明，高广利以缴付500亩土地之购地款为由，要求庄某交付资金，显属虚构事实。

　　三、关于高广利是否具有骗取被害人钱款的客观行为

　　证人邢某系国发朝阳公司的兼职财务人员，负责处理该公司钱款转账等事项。邢某证言证明，在被害人庄某的钱款汇至国发朝阳公司银行账户之前，高广利就亲口告诉其会有大额钱款进账，让其密切关注账户收款情况，钱款到账后其向高广利做了汇报。上述证据证明，高广利事前掌握庄某钱款进账的细节，并非其所称对此不知情。邢某还证明，其在高广利的安排下出具了收据，并在高广利的指示下将上述钱款转至国发北京公司等账户。刘某证言证明，其按照高广利的要求将收据交给了庄某。证人靳某、刘某、邢某等人的证言证明，涉案钱款汇入国发朝阳公司后，钱款的使用均按照高广利的指示执行。

　　证人靳某、刘某、于某的证言，中国建设银行、中国工商银行账户交易明细、支票存根、上海浦东发展银行电汇凭证、北京银行电汇凭证、兴业银行进账单、单位汇款委托书、转账支票等书证证明，被害人庄某为朝阳县新县城项目投入的3000万元资金，均未用于该项目。涉案钱款除通过银行转账、取现等形式由高广利个人占有外，400余万元用于国发北京公司及国发朝阳公司办公使用，另有1600余万元以捐款、投资等名义转账至他人银行账户，相应转账支票存根或公司财务账簿均显示与高广利有关。目前在案的证据能够证实，涉案钱款未用于购买该项目土地，使用去向均与庄某给付初衷相悖，钱款或由高广利个人占有，或用于高广利实际控制的公司办公使用，或经高广利参与决策转至他人账户，且均无法追回。

　　此外，高广利是否向国发北京公司出借资金不影响其非法处置被害人钱款的认定，故证人范某当庭所作证言与本案待证事实之间不具有关联性，本院不予采信。

　　综上，高广利明知其控制的国发北京公司无能力承揽朝阳县新县城项目，仍诱骗庄某支付资金，且向庄某隐瞒该资金实际未用于朝阳县新县城项目，不仅在主观上具有非法占有的目的，且在客观上实施了虚构事实，骗取资金的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。高广利的上诉理由及其辩护人的辩护意见均无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳，高广利及其辩护人所提申请，高广利辩护人所提交的证据，本院均不予支持。

　　本院认为，上诉人高广利以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，情节特别严重，依法应予惩处。一审法院根据高广利犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院的意见正确。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回高广利的上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长　罗　勇

　　审判员　许　秀

　　审判员　朱锡平

　　二〇二〇年九月三十日

　　书记员　闫　超