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民法的渊源

(2018-11-12 04:59:41) 百科

民法的渊源

民法的渊源,又称民法的法源,是指民事法律规範的来源或表现形式。我国民法的渊源主要是指国家有关机关在其职权範围内制定的有关民事的规範性档案。

基本介绍

  • 中文名:民法的渊源
  • 别名:民法的法源
  • 类别:法律
  • 形式:一元制与多元制

介绍

主要包括:1法律。法律是指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规範性档案。包括:①宪法②民事基本法③民事单行法和其他法律中的民法规範。2法规。法规包括行政法规和地方性法规……3规章。规章是指国务院各部(委)和地方人民政府为贯彻法律、法规,在其许可权範围内制定的规範性档案。4最高人民法院的司法解释。最高人民法院有权就法律适用中的问题作出解释。最高人民法院的司法解释包括关于贯彻执行法律的意见、适用法律的解答、就某案件如何适用法律的批覆等,也是民法的重要渊源。5国家政策和习惯。
民法的渊源有两种形式:一元制与多元制。一元制即只承认制定法为民法渊源,比如《法国民法典》第五条规定:“审判员对其审理的案件,不得用创立规则的方法进行审判。”而多元制主张除了制定法外,还包括习惯法和判例等等。比如《瑞士民法典》,第一条第二款,如本法无相应规定,法官应依据惯例,若无惯例,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。

制定法

我国民法渊源有以下几种:
(一)宪法中的民法规範
宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,是民事法律的立法依据。宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定,如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等,既是民事法律的立法依据,也是调整民事关係的法律规範。
(二)民法通则、民法总则以及民事单行法
民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。在民法渊源中,民法通则处于指导和核心地位。此外,契约法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、着作权法等,均是重要的民事单行法。在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中,也含有重要的民法规範。
(三)国务院制定发布的民事法规
国务院制定的民事法律规範,也是民法的重要渊源,但其不得与宪法和法律相牴触。国务院制定的民事法规有两类:一类是根据政府行政职能,为立法部门制定的法律配套的,如企业法人登记管理条例、着作权法实施条例、专利法实施细则;还有一类是含有民事法律规範的单行行政法,如土地管理法、城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例。
(四)地方性法规、自治条例和单行条例
地方性法规、自治条例和单行条例中,有些属于民事规範。在不同宪法、法律、行政法规相牴触的前提下,根据立法法规定的立法许可权,有地方性法规制定权的机关可以制定地方性法规、自治条例和单行条例。但地方性法规、自治条例和单行条例,只能在制定者管辖的行政区域内有效。
(五)规章
根据立法法的规定,规章有部门规章和地方政府规章。规章中有些是民事规範,规章也是民法的主要渊源。
(六)最高人民法院民事解释规範性档案
最高人民法院对于民事法律的系统性解释档案和对法律适用的说明,对法院审判有约束力,故也有法律规範的性质。最高人民法院制定的系统性民事法律解释档案很多,如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等。
(七)国际条约中的民法规範
我国政府签署并经人大批准的国际公约或双边协定,具有与国内法等同的法律效力,也是法律重要的渊源之一,如联合国国际货物销售契约公约、保护工业产权巴黎公约等。

习惯法

二、习惯 所谓习惯,就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。习惯根据其适用,可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。我国民法没有对习惯的效力做一般性规定;但有些单行法肯定习惯效力,如契约法第125条就允许用交易习惯解释契约的歧义条款。

判例

我国是否应当实行判例例法制度,学术界认识不同。民法学界有一种观点认为我国应当实行判例例法制度,主要原因:成文法不可能概括民法调整的全部社会关係,判例法制度具有提高审判效率,灵活的适应新情况。主流观点认为我国不应实行判例法制度,主要理由是判例例法制度不适合中国现行政治制度;中国没有判例法历史传统;判例法制度对法官的培训要求很高;判例例法制度不民主;等等。《最高人民法院公报》发布的民事判决实际上对各级人民法院裁判民事案件具有普遍指导意义。

法理

法理是指法的原理。作为民法渊源的法理,是由立法精神演绎而形成的处理民事关係的原理,作为民法渊源的法理的作用在于弥补民法法律规定之不足。《瑞士民法典》第一条第二款规定,如本法无相应规定时,法官应该依据惯例;如无惯例时,法官应依据实践确定的学理和惯例。我国民国时期的民法典第一条规定,民法,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。我国民法没有规定法理是民法的渊源,但是法理对解释民法和裁决民事案件实际上起的重要作用。
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