民事诉讼失权具有失权的一般属性，也反映了民事诉讼自身的要求。民事诉讼是特定主体在特定时间和空间中查明事实正确适用法律解决纠纷的活动。民事诉讼失权反映了民事诉讼作为解决民事争议的一种手段的属性，具有主体特定性和时空限定性的特点。另外，民事诉讼作为解决民事争议的一种方式，是由一系列前后衔接的诉讼阶段组成，具有程式性的特点。所以民事诉讼失权又反映了诉讼程式的品质和要求。因此，所谓民事诉讼失权，是指民事诉讼主体在民事诉讼活动中享有的诉讼权利因出现法定的程式事由或原因而丧失。民事诉讼失权有广义和狭义之分，狭义的民事诉讼失权仅指当事人失权，广义的民事诉讼失权除当事人失权外，还包括法院失权和检察院失权。採用广义的民事诉讼失权。民事诉讼失权具有以下特徵： 第一，民事诉讼失权是制度性限制中的一种内在的程式制约机制。首先民事诉讼失权属于制度性限制。人的行为和行为方式既受一定历史时期物质生活条件制约，又受国家制定的法律法规的制约。前者称为客观制约，具有消极被动的特点。后者可称为主观制约，具有积极主动的特点。人类社会发展史表明，二者发展是不均衡的，在不同国家、地区的发展态势也不一样。人类社会早期，人的行为更多依赖与客观制约，受自然法则的调整。近现代以来，这种情形发生了改变。人的社会交往和行为方式已经越来越离不开主观制约，接受制度法则的规制亦成为普遍的趋势。民事诉讼失权是由民事诉讼法规定的，属于制度性限制。其次，民事诉讼失权是内在的程式制约机制。程式中的功能自治性和“作茧自缚”的效应是由一系列内在的制度作保障。民事诉讼失权通过对程式参与者的诉讼权利的一种限制，使程式具有操作过去的可能性。随着程式的展开，程式参与者的行为越来越受限制，具体的没有行使诉讼权利的状态一旦成为程式的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻重来，经过程式认定的事实和法律关係都被一一贴上封条，成为无可动摇的过去，一切程式参加者都受自己行为与判断的约束，事后的抗辩和反悔一般都无济于事。诉讼程式正是通过民事诉讼失权这样内在程式制约机制来保障其顺利运行。

第二，民事诉讼失权的主体是民事诉讼主体，包括法院、检察院和当事人，当事人为主要主体。民事诉讼主体不同于民事诉讼法律关係主体，它是指民事诉讼法律关係主体中的特殊部分，在诉讼中具备其他的民事诉讼法律关係主体所不具备的品格：其一，诉讼主体是诉讼构成的最基本的必备的要素；其二，诉讼主体的诉讼行为对于诉讼的发生、进行和终结起着决定性的作用；其三，诉讼主体对裁判的形成具有决定性影响。据此，民事诉讼主体只包括人民法院、人民检察院和当事人。民事诉讼失权的主体是民事诉讼主体学界没有太多的争议。但是，民事诉讼失权主体是民事诉讼主体的全部还是一部分，学界有不同的观点。大部分人认为，民事诉讼失权的主体只是当事人。如有人认为，民事诉讼中的失权是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。此观点与人们意识中根深蒂固的“法院主导地位说”难脱干係。民事诉讼失权的主体除当事人外，还应当包括法院和检察院。首先，法院应当成为民事诉讼失权的主体。理论依据是法院与当事人诉讼主体地位平等说倡导与确立。该说认为，因为诉权与审判权具有相互依存并且相互制衡的平等关係，所以分别享有这两权的当事人和法院之间就没有理由在民事诉讼中不处于平等的地位了。当事人和法院诉讼主体地位平等性，体现为法院与当事人在诉讼中的诉讼权利与诉讼义务的相对应性，二者依法享有诉讼权利和承担诉讼义务。既然当事人与法院诉讼主体地位是平等的，二者分别享有的诉讼权利和承担诉讼义务又具有相对应性，因此可以认为，当事人受失权的制约，法院同样应受失权制约，法院应当成为民事诉讼失权的主体。事实上，中国民事诉讼法也规定了法院或法官失权的情形。如法院或法官因申请迴避而丧失本案判决权（第41条、47条），再比如，法院因当事人选择管辖而丧失对案件的管辖权，等等。需要指出的是，在法院与当事人之间的诉讼法律关係中，法院受失权制约当属例外，因为法院的诉讼权利具有职权性质，如果法官消极的不行使诉讼权利，则属失职行为，应承担比失权更严厉的法律责任。法院失权的情形主要是于同级法院之间、上下级法院之间的管辖失权，如因移转管辖、指定管辖、选择管辖而发生的失权。其次，检察院也是民事诉讼失权的主体。这是因为，一方面人民检察院基于法律监督权参与诉讼，对民事审判活动实行法律监督，具体表现为行使抗诉权引起再审程式的发生。由于人民检察院的抗诉必然引起再审程式的发生，所以更强调其对诉讼权利的依法行使和不得滥用。“诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力，如果要加以限制，其中一个方法就是使权利者或权力者失去权利或权力。”即以失权制约。另一方面，随着社会发展，在民事诉讼领域出现了新兴的诉讼案件，如国有资产流失案件，环境污染案件，垄断案件等等。这些案件不象传统案件那样具有“与案件有直接利害关係的原告”，具有社会公益性和影响範围广的特点，学界有人主张将这类案件纳入检察机关提起民事诉讼的範围，发挥检察机关的法律监督作用，并应成为它在民事领域监督的重点。因此，“在检察机关提起民事诉讼之后，就必须作为民事诉讼当事人遵从各种民事诉讼规则，行使诉讼权利必须符合民事诉讼规则的规定。”民事诉讼失权规则适用于当事人，同样应当适用检察院。

第三，民事诉讼失权指向的对象是诉讼主体享有的具体的程式权利。诉讼权利是民事诉讼主体进行诉讼、实施各种诉讼行为的依据。诉讼程式的展开是诉讼主体享有的诉讼权利和承担的诉讼义务的落实。所以，一方面国家通过各种途径从正面保障诉讼主体依法行使诉讼权利，另一方面，为防止诉讼主体滥用诉讼权利，拖延诉讼，国家又规定了民事诉讼失权制度从反面来督促诉讼主体积极、正当的行使诉讼权利。民事诉讼失权指向的对象是诉讼权利，但是不是任何诉讼权利都会成为民事诉讼失权的对象呢？显然，只有在正确认识诉讼权利的基础上才能得出结论。根据诉讼权利的性质、表现形式和阶位，可以把诉讼主体的诉讼权利分为基础程式权、基本程式权和具体程式权三个层次。一是基础程式权。该权利是诉讼权利中位阶最高的权利，是基本程式权和具体程式权的基础和根基，它包括人民法院的审判权、当事人的诉权和人民检察院的法律监督权。从国外来看，世界各个国家是通过宪法来保障诉讼主体的基础程式权。二是基本程式权。基本程式权发挥着承上启下的作用，是诉讼主体享有的、贯穿民事诉讼过程始终的权利。基本程式权源自于基础程式权，又是对具体程式权的抽象和理论归整。当事人的基本程式权包括平等权、辩论权、处分权等等，这些权利是由民事诉讼法基本原则加以规定的。法院的基本程式权包括诉讼指挥权、案件审理权、案件裁判权、案件管理权等等。检察院是特殊的诉讼主体，当其单独以原告身份参与诉讼时，享有当事人所享有的基本程式权。三是具体程式权。该权利是诉讼权利中位阶最低的权利，以基础程式权为根据，是基本程式权的展开和具体化，具有广泛性和可操作性的特点。就当事人而言，既包括当事人双方享有的权利，如委託代理人，申请迴避，收集、提供证据，提起抗诉等，又包括原告被告各自单独享有的权利，如原告可以提起诉讼、放弃、变更诉讼请求，被告可以反诉、承认、反驳对方诉讼请求等。就法院而言，包括对诉讼中发生的某些特定事项作出决定的权利、启动再审、送达等等。

第四，民事诉讼失权不同于民事诉讼法律责任。民事诉讼法律责任是指民事诉讼主体因违反民事诉讼法所设定的程式义务而依照民事诉讼法应当承担的程式性不利后果。民事诉讼法律责任由于诉讼主体没有履行诉讼义务而承担的不利后果，民事诉讼失权是诉讼主体懈怠行使诉讼权利而承担的法律后果。因此，二者指向的对象不同，民事诉讼法律责任指向的对象是诉讼义务，民事诉讼失权指向的对象是诉讼权利。另外，民事诉讼失权与民事诉讼法律责任轻重程度不同。不行使诉讼权利会发生失权的后果，但一般不会直接必然的导致法律上的不利，如当事人没有在规定的期限内抗诉会丧失抗诉权。当事人不抗诉也许是因为对裁判结果的满意或认为自己没有胜诉的理由。而不履行诉讼义务必然产生不利的后果，如不遵守法庭秩序的当事人会遭受经济上的不利（如罚款）或者限制人身自由（如拘留）。因此，民事诉讼失权的后果在程度上要轻于民事诉讼法律责任。

第五，期限是民事诉讼失权的主要程式事由。“失权与时间有着内在的关联，所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为其基本原因。”民事诉讼主体在规定的期限内没有行使诉讼权利，期限届满后，则丧失诉讼权利。在大多数情况下，民事诉讼失权是由期限届满而引起的。这是因为诉讼程式具有鲜明的阶段性和不可逆性的特点，体现了程式效益的价值要求。除期限外，民事诉讼法还规定民事诉讼失权的其他原因，如因当事人申请迴避和行使程式选择权，法官或法院丧失本案判决权和对案件的管辖权。这些规定体现了程式公正的价值要求。程式公正和程式效益是诉讼程式的两大价值目标，二者不可偏废。立法上总是从两方面来规定民事诉讼失权的程式事由，因此，认为期限是引起民事诉讼失权的唯一原因是不正确的。

为了更好理解民事诉讼失权制度，需要对它进行分类。因为民事诉讼失权类型化研究是深化认识民事诉讼失权的本质的必然要求。根据不同分类依据，民事诉讼失权可分为不同种类。 1、根据立法上对失权是否採取严格的立场，民事诉讼失权可分为绝对失权和相对失权。立法上规定，只要出现了法定的程式事由，就必须发生失权的法律效果，是绝对失权。如，法国民事诉讼法规定，事前程式中没有提出的主张和攻击防御方法在辩论程式中就不能再予以提出。再如，美国联邦民事诉讼规则规定，未在审前命令中开列的证人不得出庭作证；未在审前命令中提出的证据和事实，开庭时不得提供。相对失权是指出现法定的程式事由并不必然导致失权的发生，由法院综合考虑当事人是否故意或重大过失、且会导致诉讼迟延的后果等情况的基础上依自由心证裁定失权。如德国民事诉讼法规定，未能及时提出的新理由或新证据，法院可以拒绝接受。但是，如果不会延误案件的解决，或者当事人能够证明他未能及时行动是有理由的，法院也可以接受。再如日本新民事诉讼规定，未及时提出攻击和防御方法的当事人有向对方当事人作出书面说明的一般义务，如果没有正当理由，法官将不採纳。另外，相对失权还指法律规定失权的同时，还设定了失权的例外情形，如最高院<证据规定>第34条第2款规定，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。对方当事人同意质证的除外。

2、根据民事诉讼失权发生的程式空间不同，可分为诉讼程式失权和非讼程式失权。民事案件一般有诉讼案件和非讼案件之分。这两类案件在性质和特徵等方面都有很大的不同，决定了解决这两类案件的方式、方法会有很大差异。因此，中国民事诉讼规定了诉讼程式和非讼程式。这两类不同的程式各自遵循不同的法理，在具体原则和制度上均有较大的差异。就失权制度而言，二者区别也较明显。于是就有了诉讼程式失权和非讼程式失权的划分。诉讼程式失权包括一审程式失权，二审程式失权，再审程式失权等。非讼程式失权包括督促程式失权、公示催告程式失权和企业法人破产还债程式失权。诉讼程式失权和非讼程式失权的划分，有助于帮助人们认识理解民事诉讼失权的现象，有助于建立科学合理的民事诉讼失权制度，从而完善中国民事诉讼制度。

3、根据失权的后果是否由法律明确加以规定，可分为法定的失权和裁量的失权。民事诉讼法以若干条文对民事诉讼失权的条件、后果加以明确规定是法定的失权。如民事诉讼法第38条规定，人民法院受理案件后，当事人应当在提交答辩状期间提出管辖权异议。没有在该期间向管辖法院提出异议的，丧失管辖异议权。民事诉讼法授权法官根据当事人主观过错、诉讼迟延客观后果等具体情况依自由心证决定失权是裁量的失权。裁量的失权是德国、日本民事诉讼中通行的做法，这也显示了这两个国家对失权的适用持相当谨慎的态度。之所以採用裁量的失权，是因为立法者认为，民事诉讼顺利进行离不开法官、当事人及律师之间的积极协作，即使法律作了严格的禁止性规定，若当事人及其代理律师不积极协助遵守，法律规定只能是一纸空文。所以，与其採取严厉的制裁（失权效）不如期待律师以专业人士（法官）为荣，自愿协助。

4、根据民事诉讼失权的主体不同，可以分为法院失权、检察院失权和当事人失权。

5、根据民事诉讼失权对象不同，可以分为证据失权、答辩失权、诉讼请求失权等。

判断民事诉讼主体是否应当承担民事诉讼失权的不利后果，应当遵循失权后果可归责性原理，具体而言，就是要设立民事诉讼失权的构成要件。人们认为民事诉讼失权的构成要件包括四个方面：一是主体要件；二是主观要件；三是客体要件；四是客观要件。 1、主体要件。民事诉讼失权的主体是当事人、法院和检察院，由于法院失权属例外，且与当事人失权、检察院失权有所不同，故不宜把法院作为民事诉讼失权构成要件的主体要件。因此，民事诉讼失权构成要件的主体要件为当事人和检察院，以当事人为主要主体。

2、主观要件。主观要件是失权主体对其不适时实施的诉讼行为及其后果所持的心理态度，包括故意和重大过失。如果当事人故意不适时实施诉讼行为或对不适时实施的诉讼行为有重大过失时，法官可以裁定失权。例如，当事人持有证据，但故意不主动向法庭提交，而作为“秘密武器”当庭进行突然袭击，或者在一审中故意不提出证据而在二审中或再审中提出，法官就可以裁定证据失权。当事人已逾各有关法定期间而提出证据，法院依自由心证认为当事人对逾期有重大过失，也可以予以驳回。一般过失不宜作为失权的主观要件。从对国外失权制度考察来看，德国、日本和台湾都是把故意或重大过失作为失权的主观要件，一般过失被排除在失权主观要件之外。如德国民事诉讼法第528条第2款规定，对于违反第282条的规定，如果法院依自由心证认为不致拖延诉讼的终结，或者当事人非因重大过失而提出攻击和防御方法时，準其提出。第296条第2款规定，如果法院依自由心证认为逾时提出的攻击和防御方法或通知足以迟延诉讼的终结并且当事人就逾期有重大过失时，可以驳回。日本民事诉讼法第157条规定，对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击和防御方法，法院认为其目的是使诉讼终结迟延时，根据申请或依职权，可以裁定驳回。台湾民事诉讼法第447条规定，当事人意图拖延诉讼或有重大过失而迟延提出并有碍诉讼终结的，一般不能提出。反观中国，《证据规定》规定的证据失权过于严苛，只要当事人因过失（不管是重大过失还是一般过失）而未及时提交证据一律失权，而不问是否会显失公平，是否会导致诉讼迟延。

另外，诉讼主体因误解、受欺诈、胁迫等没有适时实施诉讼行为[19]，也不能发生失权。如日本，被对方当事人欺骗而逸失抗诉期时，当事人可以以受欺骗为理由提起抗诉，已发生的失权效果将被取消。

3、客体要件。客体要件是指民事诉讼失权指向的对象，特指具体程式权。详细论述见前文。需要指出的是，民事诉讼失权指向的对象不同于诉讼权利指向的对象。民事诉讼失权指向的对象是诉讼权利，而诉讼权利指向的对象是具体的事物。不要把诉讼权利的对象当作民事诉讼失权的对象，如证据失权，当事人逾期提出证据则丧失证据提出权和证明权，而不是证据本身。

4、客观要件。民事诉讼失权的客观要件包括三方面的内容。第一，诉讼主体没有适时的实施诉讼行为。诉讼主体负有积极促进诉讼的义务，适时的实施诉讼行为是该义务的当然内容。如果当事人尽程式上的注意义务，能够较早实施诉讼行为，现在才实施，即为不适时，应受失权制裁。不适时分为两类，一是没有在法定期间实施诉讼行为；二是没有在法官指定期间实施诉讼行为。国家设定民事诉讼失权的目的就是敦促诉讼主体适时的实施诉讼行为，以保障诉讼的连续性和阶段性。第二，造成诉讼迟延。诉讼迟延表现为增加了开庭的次数，延长结案时间，增加了诉讼的审级，引发再审程式等。关于诉讼迟延的认定，存在相对理论与绝对理论的争论。相对理论认为，如果诉讼主体适时的实施诉讼行为，则该审级程式能够较早终结时，即为诉讼迟延。绝对理论认为，确定诉讼迟延与否，要看在承认不适时实施实施的诉讼行为的效力的情况下，诉讼是否将费时较驳回者长。认为绝对理论较为科学，容易操作。第三，没有适时的实施诉讼行为与诉讼迟延有因果关係。诉讼主体不适时实施的诉讼行为为诉讼迟延的单独原因，才能构成失权。如果诉讼主体不适时实施的诉讼行为与诉讼迟延不具有因果关係，或者诉讼迟延是由其他诉讼主体或第三者的行为引起的，则不应发生失权的效果，如第三者持有证据而拒不出示，导致诉讼迟延，不能适用失权规定。

自20世纪70年代以来，“接进正义”逐渐演变成一场遍及世界许多国家的运动。这场运动表明，国家应当为公民提供高效、快捷、便利的纠纷解决机制，保障公民拥有广泛参与诉讼的机会，从而保证公民最大限度的接近正义。诉讼迟延是公民接近正义最直接的障碍。因此，从制度上推动诉讼程式快速展开就具有相当的正当性。民事诉讼失权制度比较恰当的满足了这种要求，成为公民接近正义的有效的制度保障。具体说包括以下两方面： 第一，民事诉讼失权制度能够促使诉讼主体适时的实施诉讼行为，使纠纷儘早消弭于程式当中。拿证据制度来说，民事诉讼立法确认了证据可以随时提出，导致了司法实践中，有的当事人故意逾期提出证据，不打一审专打二审、再审或者不打二审专打再审，使本可在一审中得到解决的案件拖到二审甚至再审，造成国家及时解决纠纷的目的落空，阻碍了正义的实现。在证据失权制度保障下，意图拖延诉讼的当事人不得不在法律规定或法院指定的期间内準备好全部证据，一次开庭审理就可以完成质证、认证工作，从而使纠纷儘早得到解决，保护当事人合法权益，制裁民事违法行为，维护社会公平、正义。而推动诉讼程式快速展开，使纠纷迅速解决，是接近正义运动不可或缺的内容。

第二，民事诉讼失权制度能够节约诉讼成本，提高诉讼效率。接近正义的运动要求国家提供的纠纷解决机制不仅是迅速、及时的，而且是低成本的。司法实践表明，若无失权制度制约，诉讼主体必会不适时的实施诉讼行为，造成诉讼拖延。对当事人来说，被纠纷缠绕，意味着心理和经济上的成本支出，这种成本支出会随着拖延的时间延长而日渐加重；而对法院来说，则意味着国家有限的司法资源被无端耗费，无形之中减少了其他公民接近司法的机会。民事诉讼中失权的正义性原理正是基于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同。建立民事诉讼失权制度可以克服上述弊端，避免因不适时的诉讼行为导致程式反覆、拖延而增加诉讼成本的支出，提高审判效率，节约司法资源并使之发挥最大的诉讼效益。

公正的实现程度往往是和诉讼成本的投入成正比的，而在现实世界中，在有限的司法资源範围内不可能无休止的去追求公正，很多时候都要兼顾诉讼成本的投入和诉讼的经济性，即诉讼的效率问题。公正和效率两者是不可能同等兼顾的，公正和效率孰先孰后已经讨论了很多年了，至少在诉讼领域，在这两者之间，还是应该在追求公正的前提下，更加注重效率。

效率讲的是在有限的司法资源範围内如何运作才能使这些资源得到充分的最大限度的运用，达到既节约诉讼成本又同时追求诉讼时间的经济性，这就是现在越来越受重视的效率问题，在市场经济日益发达的社会，已经成为人们评判一项制度是否优越的一个重要标準。民事证据失权制度便是有利于提高诉讼效率的一项优越的、经济的制度。

对于审判机关来说，审判机关在审理案件过程中的投入主要有时间上和成本上的，在时间方面，证据失权制度能够敦促当事人在法定或指定的时间内完成举证质证，避免因为迟延举证所带来的迟延开庭的情况；在成本方面，证据失权制度同样能够使当事人儘可能在一次庭审中将纠纷解决，避免当事人在一审中隐瞒证据，而在二审或再审中提出以达到证据突袭的目的，证据失权制度可以避免对同一案件、同一纠纷的重複开庭。

对于当事人来说，民事证据失权制度也可以减少诉讼成本的支出。规定证据失权制度，能够使当事人在举证期限内为支持自己的主张而集中的提出证据，法院对于当事人提出的证据作及时的审查和认定，可以避免当事人因为逾期举证所带来的对于案件审理的中断和重新审理，使当事人早日从繁琐的诉讼中解脱出来，并且使当事人之间的法律关係早日确定。

证据失权制度的设立减少了诉讼成本的投入，提高了诉讼的效率，符合诉讼的基本价值要求，其存在的合理性和正当性不置可否。

通过对上述两大法系代表国家证据失权制度的比较，中国应该要吸取两大法系中的进步的并且适合中国的制度设计和经验，并根据中国的现实情况来进一步构建适合中国司法现状的较为完善和可行的制度。

（一）对中国目前民事诉讼证据失权制度立法现状的分析

中国现行民事诉讼法在证据提出方面採取的是证据随时提出主义，而后2001年12月颁布的<关于民事诉讼证据的若干规定>又对其进行了修正，採取了证据适时提出主义，并且规定了举证时限制度、未在举证时限内举证及逾期举证的后果和几种证据失权的例外情况。应该说此规定相对民事诉讼法中简单粗糙的规定来说已经有了很大的提高，但是在作了此规定之后，相关的配套制度没有跟上，对有些重要问题仍然没有解决，需要人们进一步的去完善。

1.《规定》对举证时限制度作了如下规定：举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可，也可由法院指定举证期限，但不得少于30日。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。

2.《规定》同时对证据失权的例外情况作了规定：（1）《规定》第34条规定，对于当事人提出变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。如果当事人提出变更诉讼请求的事由符合《规定》第35条第1款的规定，即诉讼过程中，当事人主张的法律关係的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。（2）对于当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，《规定》第36条允许当事人可以向人民法院申请延期举证，而且还可以再次提出延期申请，由人民法院决定是否準许。（3）允许当事人在首次交换证据材料后提出新证据的，可以在人民法院指定的时间内再次进行交换。

国外已开发国家对于证据失权制度的研究远远要早于人们国家，并且很多国家都建立起了较为完善的证据失权制度，非常值得人们国家学习。研究国外已开发国家的制度是手段，目的是为了更好的完善人国的证据失权制度，所谓它山之石可以攻玉也。英美法系和大陆法系都拥有较完备的适合他们司法状况的证据失权制度，但具体的制度设计却各有特色，现以美国和德国两大发达法治国家代表两大法系来作一些分析。

（一）美国的证据失权制度

美国在与证据失权制度配套的制度方面规定的是证据开示制度（discovery）。证据开示是保证民事诉讼当事人获取和持有与案件有关情报的方法，防止滥用开示程式的措施，强化了审前会议的职能。

法院可以在审前会议的事项中明确和简化当事人之间的争点，并确定允许提出证据的合理的时间限制。在最后一次审前会议之后，法官将就其与双方当事人或律师之间的协商的事项作出决定性的命令，这一命令对双方当事人都有约束力，其内容之一便是就双方当事人将在法庭审理时所需的证据开列证据目录，法院不允许当事人提出在审前命令中没有的证据和事实，若当事人违反审前命令提出新证据，法官可拒绝审理或限制当事人的证明活动。由于此开示制度在正式开庭审理前就已经确定了争点，因而有效的抑制了突然袭击。

（二）德国的证据失权制度

德国在1976年修改民事诉讼法典之前实行的是证据随时提出主义，修改后变为证据适时提出主义。证据适时提出主义规定，当事人只能在主辩论期日之前提出证据，并且设立準确性口头辩论，加强了审前準备程式中的法官的职权，当事人应当在审前準备期间提出证据并通知对方当事人，否则，其证据失效（第275条、276条、282条、296条）。对于当事人因为有不定期的障碍致使不能调查证据，法院应规定一定的期间，如在指定期间仍无法调查的证据，那幺，只有在法院依其自由心证，认为不致拖延诉讼程式时，才可以在期满后使用该证据方法。

英美法系的证据失权制度和大陆法系的证据失权制度各有各自的特色。英美法系奉行的是当事人主义的诉讼模式，由当事人负责提出主张和提供证据材料，并由当事人主导整个诉讼过程，所以其证据失权制度的规则对于当事人行使诉讼权利的行为规制非常严格；而大陆法系奉行的是职权主义的诉讼模式，法官在诉讼中承担着主导的作用，因而在证据失权制度的规则方面相对英美法系来说较为宽鬆。

另外，英美法系以判例法为主要的法律渊源，实行的是诉讼法中心主义，因而对于程式的正当性要求严格，许多行为只要符合失权的要件当事人就会丧失其行使的权利；而大陆法系实行法典主义，法官没有造法的权利，而只能严格执法，对于程式的正当性要求就相对英美法系较弱，所以某些不当行为不会引起失权的后果。